企业出清相关问题系列文章（一）

——公司清算义务人调整问题

作者：张士博律师

随着新《公司法》的施行，我国法律首次明确区分了“清算义务人”与“清算组成员”的概念，并将公司清算义务人的主统一变更为“董事”。那么问题来了，新《公司法》关于“清算义务人”与“怠于清算责任”的新规是否具有溯及力？对于清算事由发生在新《公司法》施行之前的案件，应当依据公司法司法解释二的规定，由有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东承担责任，还是应当依据新《公司法》的规定，统一由董事承担责任呢？

最高人民法院在答记者问中提及过“并非所有新增规定都能溯及适用。如果适用新增规定，明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务、背离当事人合理预期的，则不能溯及适用”。对于有限公司的董事而言，如果适用新《公司法》，要求其对新《公司法》施行之前的案件承担怠于清算责任，笔者认为应该属于前述减损当事人合法权益、增加当事人法定义务、背离当事人合理预期的情形。

最高人民法院也给出了回应，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》第六条规定：“应当进行清算的法律事实发生在公司法施行前，因清算责任发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。应当清算的法律事实发生在公司法施行前，但至公司法施行日未满十五日的，适用公司法第二百三十二条的规定，清算义务人履行清算义务的期限自公司法施行日重新起算。”据此，公司应当进行清算的法律事实发生在2024年6月17日之前的，由有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东履行清算义务、承担清算责任；公司应当进行清算的法律事实发生在2024年6月17日及之后的，由公司董事履行清算义务、承担清算责任，董事履行清算义务的期限从2024年7月1日起算。

需要注意的是，当公司的清算事由发生在2024年6月17日之前，但公司未清算的状态一直持续到新《公司法》施行之后，而董事明知其基于新《公司法》负有法定清算义务，在具有组织清算的条件却未积极履行清算义务的情况下，考虑到司法实践中案件情况和裁判因素的多样性和复杂性，法院依据新《公司法》第232条认定董事应在此情况下承担怠于清算责任的可能性不能完全排除。

综上，如果公司清算事由发生在2024年6月17日之前，建议公司董事第一时间搜集、保留相关证据，证明公司应当清算的事实发生在2024年6月17日之前（如国家企业信用信息公示系统公示的载有企业被吊销时间的网页截图、记载有决议日期的股东会决议文件等），如果公司具备清算的条件，董事可向股东发函要求股东履行清算义务；如公司已经无法清算、不具备清算条件或者董事向股东发函后，股东仍未履行清算义务的，公司董事可以搜集公司无法清算的事实产生于2024年6月17日之前的证据（如公司主要财产、账册、重要文件已在2024年6月17日之前毁损、灭失等），甚至可以尝试向法院申请司法强制清算，以此证明公司董事已尽最大努力勤勉尽责，积极履行清算义务，避免承担责任。

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