国有企业常见经济行为合规研究系列文章之（五）：国有企业增资流程及注意事项

1. 引言及概述

1.1 国有企业增资定义

国有企业增资是指国有企业增加资本的行为。国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为属于企业国有资产交易行为，应适用《企业国有资产交易监督管理办法》（下称“32号令”）的相关规定。

国有企业增资的目的包括筹集资金、扩大规模、混合多元、发展混合所有制经济等。通过增资，能够焕发国有企业活力，提升企业资金实力，提高市场竞争力。国有企业增资与非国有企业增资在程序上存在一定差异，国有企业增资有更为严格的程序性规定，能够更好地保护国有资产，降低国有资产流失风险。

1.2 国有企业增资主体

广义的国有企业包括国有独资企业（公司）、国有全资企业、国有控股或国有实际控制企业、国有参股企业，其中国有及国有控股企业、国有实际控制企业增资不仅要遵守《民法典》、《公司法》等相关法律法规，还应适用32号令等国有资产管理的相关规定。

32号令明确国有及国有控股企业、国有实际控制企业的范围包括：（1）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（2）前述第（1）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（3）前述第（1）、（2）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（4）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

2. 法律依据

2.1 《中华人民共和国企业国有资产法》【全国人民代表大会常务委员会 中华人民共和国主席令第五号  2009年5月1日施行】；

2.2 《中华人民共和国劳动法》【全国人民代表大会常务委员会 中华人民共和国主席令第二十四号  1994年7月5日生效  2018年12月29日修正】；

2.3 《中华人民共和国公司法》【全国人民代表大会常务委员会 中华人民共和国主席令第十五号 1993年12月29日生效  2018年10月26日修正】；

2.4 《企业国有资产交易监督管理办法》【国务院国有资产监督管理委员会 财政部  国资委、财政部令第32号  2016年6月24日施行】；

2.5 《企业国有资产评估管理暂行办法》【国务院国有资产监督管理委员会  国务院国有资产监督管理委员会第12号令  2005年9月1日施行】；

2.6 《上市公司国有股权监督管理办法》【国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证券监督管理委员会  国资委、财政部、证监会令第36号  2018年7月1日施行】；

2.7 《天津市国资委国资监管负面清单（2020年版）》【天津市人民政府国有资产监督管理委员会  津国资法规〔2020〕31号  2020年11月20日施行】；

2.8 《市国资委关于印发<天津市国资委监管企业国有资产评估管理办法>的通知》【天津市人民政府国有资产监督管理委员会  津国资〔2018〕5号  2018年2月9日施行】。

3. 国有企业增资流程

32号令规定，企业国有资产交易应在产权交易机构公开进行，其目的就是通过进场交易，保证交易的公开、公平、公正，防止国有资产流失。因此，除32号令规定的可以采取非公开协议方式进行增资的特殊情形之外，国有企业增资原则上均应公开挂牌交易。

本文就国有企业增资主要流程梳理如下：

3.1 国有企业增资前期准备阶段

3.1.1 国有企业增资可行性论证

国有企业增资应当符合国家出资企业的发展战略，做好可行性研究，制定可行性研究报告，内容要点可包括：（1）增资的原因及目的；（2）增资标的企业介绍；（3）增资标的企业经营情况；（4）募集资金金额、用途以及增资标的企业股权结构变化情况；（5）认购方式；（6）是否引入新股东、拟引入新股东数量、应具备的条件、选择标准和遴选方式等；（7）增资所需履行的内部决策程序和审批程序；（8）其他需论证或者认为有必要载明的相关事项。

3.1.2 制定增资方案

增资方案由公司董事会制订，应至少包括以下内容：（1）出资股东与增资标的企业的基本情况，包括企业简要介绍、资产财务状况、业务经营状况等；（2）增资的必要性与可行性；（3）增资后企业基本情况，包括增资后注册资本、增资方式、付款方式、付款期限、股权结构、法人治理结构等；（4）增资所涉职工安置（如有）；（5）增资所涉债权债务处置；（6）企业运营面临的风险及应对措施；（7）增资标的企业的业务发展规划及中长期经营效益预测。

3.1.3 国有企业增资的内部决策程序

企业增资应当由增资企业按照企业章程和内部管理制度进行决策，形成书面决议。公司新增注册资本时，原股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，因此，增资相关决议文件中需明确原股东是否放弃新增注册资本的优先购买权。

国有独资企业、国有独资公司增加注册资本，由履行出资人职责的机构决定，同时国有独资企业还应由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司应由董事会决定。国有控股、国有实际控制企业增加注册资本，由股东（大）会或者董事会决定。国有控股、国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表，应当按照委派单位的指示发表意见、行使表决权，并将履职情况和结果及时报告委派单位。

增资方案涉及职工合法权益（如涉及劳动关系调整、职工人数变化、劳动期限变更、职级待遇调整等）的，应当听取企业职工大会或职工代表大会的意见，并经职工大会或职工代表大会讨论通过。

3.1.4 审计和评估

增资事项经批准后，由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。企业增资交易价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。增资企业原股东同比例增资、履行出资人职责的机构对国家出资企业增资、国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资、增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业时可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例。

3.1.5 国有企业增资的外部审批程序

企业增资需向国资监管机构/国家出资企业提交的审批材料主要包括：企业增资的请示、增资方案、内部决策文件、财务审计报告、资产评估备案表或核准文件（如需）、职工大会或职工代表大会决议（如需）、企业营业执照和国有资产产权登记证明、法律审核意见等。

国家出资企业的增资行为由国资监管机构审核。其中，因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。

国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。

如增资企业为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；如增资企业各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。

3.2 国有企业增资交易阶段

3.2.1 交易方式

3.2.1.1 以公开方式增资

企业以公开方式进行增资的，应在评估报告有效期内通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。

信息披露内容包括但不限于：（1）企业的基本情况；（2）企业目前的股权结构；（3）企业增资行为的决策及批准情况；（4）近三年企业审计报告中的主要财务指标；（5）企业拟募集资金金额和增资后的企业股权结构；（6）募集资金用途；（7）投资方的资格条件，以及投资金额和持股比例要求等；（8）投资方的遴选方式；（9）增资终止的条件；（10）对增资有重大影响的相关信息（如审计报告、法律意见书相关披露事项；管理层及职工拟参与增资的，应当披露其目前持有的股权比例和拟新增投资的比例等；增资后企业法人治理结构等）；（11）其他需要披露的事项。

产权交易机构负责意向投资方的登记工作，协助企业开展投资方资格审查。通过资格审查的意向投资方数量较多时，可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选，届时增资企业董事会或股东会以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。

如投资方以非货币资产出资的，应当经增资企业董事会或股东会审议同意，并委托具有相应资质的评估机构进行评估，确认投资方的出资金额。

3.2.1.2 以非公开方式增资

国有企业增资原则上以公开方式进行，但以下几种情形经同级国资监管机构批准或者经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：

（1）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资，经同级国资监管机构批准的；

（2）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资，经同级国资监管机构批准的;

（3）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资，经国家出资企业审议决策的；

（4）企业债权转为股权，经国家出资企业审议决策的；

（5）企业原股东增资，经国家出资企业审议决策的。

增资企业符合上述非公开协议方式增资的，应将下列文件提交国资监管机构批准/国家出资企业审议决策：（1）增资的有关决议文件；（2）增资方案；（3）采取非公开协议方式增资的必要性以及投资方情况；（4）增资企业审计报告、资产评估报告及其核准或备案文件。其中属于32号令第三十八条（一）、（二）、（三）、（四）款情形的[①]，可以仅提供企业审计报告；（5）增资协议；（6）增资企业的国家出资企业产权登记表（证）；（7）增资行为的法律意见书；（8）其他必要的文件。

3.2.2 签订增资协议及款项支付

确定最终投资方后，应签订增资协议等相关协议，明确相关方权利义务。增资款尽可能采取一次性付款的方式支付，降低因分期付款不确定性带来的风险。

目前，相关法律法规并未就企业增资款项分期支付有禁止或限制性规定。值得注意的是，在分期付款情况下，如增资企业在投资方未足额支付增资款项前为其办理了工商变更登记，当投资方不能支付剩余增资款时，增资企业会面临变更或解除增资协议的抉择；不论变更还是解除，都会对增资企业造成影响，包括增资企业减资对企业债权债务的影响、章程变更及公司法人治理结构调整等。

如因实际情况确需采取分期付款形式，应提前核查投资方资信情况、资金实力及款项支付来源等，确保投资方能够按时、足额支付增资款。另外，宜按照以下原则采取有效的风险防范措施，督促投资方及时履行付款义务、降低投资方违约风险以及保护国有股东合法权益：

（1）尽量缩短分期付款的期限，一般不超过一年；

（2）分期付款的期限及金额不影响增资标的企业对资金的使用需求；

（3）尽量提高首期增资款支付比例，如首期付款不低于增资款总额的50%，至少不低于增资款总额的30%；

（4）要求投资方就首期增资款外的款项提供合法有效足额的担保；

（5）在增资协议和/或增资标的企业公司章程中约定，如采取分期支付增资款尾款，任一期款项未按照约定支付的，即有权要求全部未付增资款提前到期；

（6）在增资协议中对投资方逾期付款行为约定较高的违约责任；

（7）在增资标的企业公司章程中约定，投资方未足额支付增资款项前，相应限制其股东权利（包括分红权、表决权等）及其所委派董事的权利；

（8）在增资协议和/或增资标的企业公司章程中约定，投资方足额支付增资款项后为其办理工商变更登记手续，如约定增资标的企业在投资方未足额支付增资款项前为其办理工商变更登记手续，建议同时约定投资方在增资协议解除时协助、配合增资标的企业及其股东办理与减资相关的变更登记手续（包括但不限于配合签署减资相关协议、配合出具股东会决议等相关程序性文件等）；

（9）在相关协议和/或增资标的企业公司章程中就其他关注事项进行约定。

3.3 国有企业增资工商变更登记程序

为防止国有资产流失，增资工商变更登记的时间应确定为增资协议签订完毕且投资方按约定支付完毕全部或部分增资价款后。企业完成增资后，因新股东的加入，增资企业的董事会、监事会及经理层人选、人数及比例设置等均需根据原股东和新股东的持股比例进行重新分配，并相应修改公司章程。

4. 国有企业增资过程中可能面临的法律问题

4.1 国有参股企业增资项目评估

32号令适用于国有独资企业、国有全资企业、国有控股或国有实际控制企业，根据《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》，非上市金融企业国有股东股权比例变动的应当委托资产评估机构进行资产评估，但就非上市国有参股企业增资是否需要进行资产评估，目前尚未有法律法规明确规定。

针对“国有参股公司（国有股东合计持股不足5%）增资引入一名外部民营背景股东时（会导致原国有股东持股比例变动）是否必须进行资产评估，并履行国有资产评估备案程序”的问题，国务院国资委网站于2020年11月6日给出了回复，具体回复内容为“国有股东应按照企业国有资产监督管理有关规定在上述经济行为的决策会议上，就其需要进行资产评估和履行国有资产评估备案程序表达意见，最终以股东会决议为准”，为国有参股企业增资行为所涉资产评估问题提供了一定的指导。

通过上述回复亦可看出，目前并不强制要求国有参股企业在增资时必须进行资产评估，是否需要评估及履行备案程序由公司股东会根据公司章程等规定履行内部决策程序，并对决策事项和结果承担责任，因此建议国有参股企业在其公司章程中对增资行为是否需要进行资产评估和履行国有资产评估备案程序进行明确规定，从而减少和避免由此可能产生的争议。

4.2 国有企业原股东非同比例增资资产评估

国有全资企业发生原股东增资（包括原股东同比例增资和原股东非同比例增资）并经全体股东同意的，或者国有控股或国有实际控制企业原股东同比例增资的，在按照《公司法》、企业章程履行决策程序后，可以依据最近一期审计报告确定企业资本及股权比例，可以不对拟增资企业相关国有资产进行评估。

国有控股或国有实际控制企业原股东非同比例增资的，应当对拟增资企业相关国有资产进行资产评估[②]。

国有参股企业原股东非同比例增资是否对拟增资企业相关国有资产进行评估，可参考本节第4.1款论述。

①《企业国有资产交易监督管理办法》第三十八条规定：“以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例：（一）增资企业原股东同比例增资的；（二）履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的；（三）国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的；（四）增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的。”

②《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定：“企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：……（四）非上市公司国有股东股权比例变动；……。”

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