墨西哥高铁项目悔标行为的法律责任分析

一、事件回顾

墨西哥时间2014年8月15日，墨西哥通信和交通部（以下简称“墨西哥招标方”）就墨西哥城和墨西哥第三大城市克雷塔罗墨西哥间的高速铁路项目（以下简称“墨西哥高铁项目”）公开发出招标信息，该项目为墨西哥迄今最大的基础设施项目。

招标通知发出后，中国铁建股份有限公司牵头中国南车股份有限公司及墨西哥当地4家铁路公司组成的投标联合体（以下简称“中铁建投标联合体”）准备投标相关事宜，日本三菱、法国阿尔斯通、加拿大庞巴迪以及德国西门子等多家公司亦对该项目表现出浓厚兴趣，但是多家公司经评估后认为，自发布招标通知至递交标书的期限间隔仅2个月（项目投标截止日期为墨西哥时间2014年10月15日），准备时间较短，无法充分地准备投标文件，故上述多家公司最终放弃了竞标意向，中铁建投标联合体最终成为本次招标惟一投标人。

墨西哥时间2014年11月3日，墨西哥招标方发布招标结果公告，宣布中铁建投标联合体中标墨西哥高铁项目。

墨西哥高铁项目招标结果公告公示后，中铁建投标联合体此次中标项目被国内媒体称之为“中国高铁走出去真正意义上的第一单”，系国际对中国铁路建造技术的一次重要的认可，中国铁建股份有限公司及中国南车股份有限公司股价亦呈急剧上升模式。

然而，在墨西哥时间11月6日23时，墨西哥招标方突然发布了取消墨西哥高铁项目中铁建投标联合体中标结果的消息，并决定重启投标程序，导致中国国内一片哗然，中国铁建股份有限公司及中国南车股份有限公司股价又呈急速暴跌之势，短期内股价可谓大起大落。

墨西哥招标方的突然变卦，在国内外媒体猜测墨西哥招标方悔标原因的同时，我们思考：在发布招标结果公告后，墨西哥招标方悔标行为应承担的法律后果为何?

二、违约责任与缔约过失责任

在不同的法律体系下，墨西哥招标方的悔标行为对应的法律责任有缔约过失责任与违约责任之分。

（一）缔约过失责任

王泽鉴教授认为，缔约过失责任是指“当事人因自己过失致契约不成立，或者无效者，对信其契约为有效成立之相对人，应赔偿因此项信赖所产生之损失。”

《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。  

王利明教授认为，缔约过失责任的赔偿范围包括信赖利益的损失，主要是指直接的财产减少，如缔约费用，准备履行合同所指出的费用等，其旨在使受损一方当事人的利益恢复到为曾参与合同订立或者合同成立之前的状态。

参照上述学术观点及《中华人民共和国合同法》规定，缔约过失责任的承担条件是合同尚未生效，承担缔约过失责任的方式主要是损害赔偿。

（二）违约责任

1. 违约责任的定义及赔偿范围

王利明教授认为，违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿责任、支付违约金等责任。”

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

参照上述学术观点及《中华人民共和国合同法》规定，违约责任的承担前提是合同已经成立并生效，当事人承担违约责任的方式主要包括承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

参照我《中华人民共和国合同法》规定，违约责任的赔偿范围包括直接损失及间接损失。

三、中国法律体系视角下悔标应承担的法律责任

《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

根据上述法律规定，招标人悔标的，应向中标人承担法律责任，但应承担的法律责任属于“缔约过失责任”亦或“违约责任”是一直存在争议的。

（一）观点一：悔标行为应承担缔约过失责任

1. 悔标行为应承担缔约过失责任观点概述

“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会”组织的、由卞耀武主编的《中华人民共和国招标投标法释义》中关于《中华人民共和国招标投标法》第四十五条的释义明确，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的行为，属于缔约过失行为，应当承担相应的责任。

王利明教授所著《关于工程款的鉴定问题》一文称：“一方在投标以后，另一方接受其投标，但并非投标的内容都自然转化为合同条款，在中标以后，双方还应当继续协商，签订正式的合同条款。”综合以上表述，王利明教授认为，招标方在发出中标通知书后，合同并非应经成立，“双方还应当继续协商，签订正式的合同条款”，故在此时，发出中标通知书后又发生悔标行为的，当然应当承担的是缔约过失责任。

2. 观点一理由

支持悔标应承担的法律责任为缔约过失责任的学者，其主要理由主要如下：

承担违约责任的前提是双方已经形成了合同关系，而招标人和中标人之间并未形成合同关系，因为《合同法》第270条规定，建设工程合同必须以书面形式订立。因招标人和投标人之间尚未订立书面合同，故双方并不存在合同关系。

（二） 观点二：悔标行为应承担违约责任

1. 悔标”行为应承担违约责任观点概述

重庆市建筑业协会《建设工程合同管理研究》项目组的观点认为，中标通知书发生法律效力后，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目，招标人改变中标结果的，应当承担违约责任。

2. 观点2理由

支持悔标应承担的法律责任为违约责任的学者，其主要理由主要如下：

即便《合同法》第270条规定，建设工程合同应采取书面形式订立，但是，投标书、中标通知书亦是属于书面形式的文件，且具备合同实质内容。且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》(法释〔2009〕5号)第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

综上，在招标人向投标人向送达中标通知书时，双方的合同已然成立，如发生悔标行为的，悔标一方应承担违约责任。

(三)实务操作

广西壮族自治区桂林市中级人民法院在2010年对一起招标投标纠纷案件作出的终审判决（[2010]桂市民终字第757号)中作出如下观点陈述：

投标人没有按照招标文件的约定在一个月内与招标人签订建筑施工协议，属于投标人违反约定，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，承担违约责任。

（四）笔者观点

综合以上观点分析及实务操作采用的观点，笔者更倾向于在中国法律体系下，招标人向投标人向送达中标通知书后合同成立，一方发生悔标行为的，应承担的是违约责任，理由如下：

《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

书面形式的合同是指以文字表现当事人所订合同的形式，合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。

2013年住房城乡建设部、国家工商行政管理总局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）协议书部分第六条规定，中标通知书、投标函及其附录为合同组成文件之一。

根据以上，投标函及其附录、中标通知书在形式上符合书面形式的要求，在内容上亦属于可体现“当事人权利义务内容的文件”，故招标人向投标人送达中标通知书时，双方的建设工程合同已然成立，悔标一方应承担的是违约责任。

四、FIDIC合同条件下悔标应承担的法律责任

FIDIC合同条件被誉为国际工程的通用语言，适用于各类建筑工程行业，具有国际性、通用性、公正性和严密性的特点。

1999年版的《施工合同条件》（新红皮书）通用条件第1条第1.1.1.3约定，“中标函”指雇主对投标文件签署的正式接受函，包括其后所附的备忘录(由合同各方达成并签订的协议构成)。在没有合同协议书的情况下，“中标函”一词就指合同协议书，颁发或接收中标函的日期就指双方签订合同协议书的日期。

根据FIDIC《施工合同条件》的上述约定，如招标及投标方未签订书面《建设工程施工合同》的，则自颁发或接收中标函之日起，视为双方合同已成立并生效。

故在FIDIC合同条件下墨西哥招标方悔标应承担的法律责任为违约责任。

五、墨西哥本土法律视角下悔标应承担的法律责任

“《公共工程及相关服务法》第四十条规定，如果公共招标有企业中标却没有与其签订合同，就像墨西哥城-科雷塔罗高铁项目这种情况，招标方将进行赔偿，在投标方的书面要求下，机构或单位需要赔偿前者在准备和起草标书过程中无法弥补的花费，只要这些花费是合理的、被证实的并且与招标直接相关的。”

“墨西哥媒体援引墨西哥通讯交通部铁路运输处长巴布罗·苏阿雷斯的话称，墨西哥是根据《公共工程及相关法案》取消招标结果的，并会照规矩给予补偿。报道称补偿金额大约为投标成本的不到1%，此前中铁建联合招标的报价总额约为44亿美元，据此计算赔偿金额将不会超过4400万美元。”

《公共工程及相关服务法》第四十条西班牙原文为：“Salvo en las cancelaciones por caso fortuito y fuerza mayor, la dependencia o entidad cubrirá a los licitantes los gastos no recuperables que, en su caso, procedan en términos de lo dispuesto por el Reglamento de esta Ley.”

大意为：除了因意外情况和不可抗力因素而导致的取消中标外，招标方应支付给投标方无法挽回的费用。

综合上述新闻引用的法条及墨西哥法条原文，墨西哥招标方对此次悔标行为仅将就“合理的”、“被证实的”、“招标直接相关的”及“无可挽回的”费用进行赔偿。如根据文义解释，上述赔偿范围仅包括直接损失费用。

即如果墨西哥招标方此次悔标行为适用的是墨西哥法律，中铁建联合投标体的间接损失，即预期利益损失将不被得到支持,根据赔偿范围的初步判断，墨西哥本土法律将此种情形下的悔标责任认定为缔约过失责任。

六、结语

根据上述分析，如墨西哥招标方此次悔标行为适用我国法律或是在FIDIC合同体系下订立的合同，则墨西哥招标方应承担的是违约责任。

参照我国法律关于违约责任的赔偿范围规定，在墨西哥招标方应承担的违约责任的情况下，中铁建投标联合体将可主张直接损失赔偿及预期收益损失赔偿。

如墨西哥招标方此次悔标行为适用墨西哥法律，在墨西哥招标方承担缔约过失责任的情况下，根据墨西哥《公共工程及相关服务法》第四十条的规定，中铁建投标联合体仅可主张直接损失（即直接财产的减少，如缔约费用、准备履行合同费所支出的费用）的赔偿。