2010年9月，李某因涉嫌犯罪被刑事拘留。2010年11月，用人单位即以“劳动者被依法追究刑事责任”及“劳动者严重违反公司规章制度”为由单方解除了与李某之间的劳动关系。随后，李某被检察院免予起诉，提起仲裁，要求用人单位向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。用人单位的此种做法是否合法，笔者就该案从以下两个方面展开分析：

    首先，《劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条的规定，劳动合同法第39条中所指的“被依法追究刑事责任”，是指以下三种情形：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的：（3）被人民法院依据刑法免予刑事处分的。

    刑事拘留是指公安机关根据刑事诉讼法的规定对于现行犯或者重大嫌疑分子，临时限制其人身自由的一种强制措施。刑事拘留的结果不一定是“追究刑事责任”，也可能是无罪释放。

其次，用人单位的规章制度是用人单位指定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也称为企业内容劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度的合法性应当同时具备以下三个条件：一是经民主程序制定；二是不违反法律规定；三是对职工进行了公示或者公告。

若用人单位的规章制度规定，“员工因涉嫌犯罪被刑事拘留的，视为严重违反公司的规章制度，公司有权单方解除劳动合同”，显然，此规定因其违反法律规定而无效。

可见，用人单位不得仅以劳动者被刑事拘留，而单方解除劳动合同，否则将承担不利的法律后果。现笔者就劳动者被刑事拘留期间，用人单位与劳动者之间的劳动关系处于何种状态，双方的权利义务关系等方面进行论述。

一、我国关于劳动者被刑事拘留期间如何处理劳动关系的有关规定

1. 国家层面的相关规定

以我国《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》为代表的相关法律、行政法规，都未明确劳动者被刑事拘留期间，用人单位如何处理与其劳动关系的相关制度。但在2004年10月份的《劳动合同法征求意见稿》中明确了劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关限制或剥夺人身自由的，用人单位在劳动者被限制或者剥夺人身自由的期间，可以中止或者部分中止履行劳动合同。

原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

2. 地方法规

针对劳动合同管理的宏观调整，我国各省多数都制定了劳动合同条例，在这些专门地方法规中只有部分明确了劳动者被刑事拘留期间，用人单位如何处理与其劳动关系。

（1）《山东省劳动合同条例》第十四条规定，经双方协商一致、劳动者涉嫌违法犯罪被限制人身自由、发生不可抗力等三种具体情形以及法律、法规规定的其他情形则当事人可以中止履行劳动合同；当中止履行劳动合同的情形消失后，仍然具备继续履行劳动合同条件的，应当继续履行。

（2）《上海市劳动合同条例》第二十六条规定，劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务、劳动者暂时无法履行劳动合同的义务但仍有继续履行条件和可能，以及法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形等情况下则劳动合同中止履行；劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。

（3）《江苏省劳动合同条例》第二十六条规定，经双方当事人协商一致、劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由、发生不可抗力致使劳动合同暂不能履行等三种具体情况以及法律、法规规定或者劳动合同约定的其他中止情形则劳动合同可以中止履行；劳动合同中止期间，劳动关系保留。

（4）《安徽省劳动合同条例》第二十二条规定，用人单位和劳动者协商一致、劳动者被依法限制人身自由、因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行等三种具体情况以及法律、法规规定的其他情形则劳动合同中止履行。

（5）《杭州市劳动合同条例》第三十九条规定，劳动者因涉嫌违法犯罪，其人身自由受到限制期间，用人单位可以中止劳动合同的履行，待有关机关对其审查终结后，再按照本条例有关规定继续履行劳动合同或者依法解除劳动合同。

（6）《天津市贯彻落实劳动合同法若干问题规定》第十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以暂时停止履行劳动合同：（一）劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕在其限制人身自由期间的；（二）被强制戒毒期间的；（三）法律法规规定的其他情形。

由此可见，劳动者被刑事拘留的，属于用人单位可“暂时停止履行劳动合同”或“劳动合同中止”情形之一。

二、劳动者被刑事拘留的，用人单位与劳动者之间劳动关系的处理

根据前述分析可知，劳动者被刑事拘留期间属于劳动合同中止的情形之一，用人单位与劳动者之间的劳动关系进入中止状态，劳动关系双方也随之产生了一系列的权利义务，主要包括以下几个方面：

1. 劳动报酬

劳动者被刑事拘留的，用人单位及劳动者暂时停止履行劳动合同规定的权利和义务，即劳动者不提供劳动义务，而单位可以不对劳动者进行考勤、不计发工资。

2. 工作年限

    劳动者被刑事拘留的，用人单位行使暂时停止履行劳动合同权利后，中止履行期间不计入劳动者的工作年限。《天津市贯彻落实劳动合同法若干问题规定》第十三条规定，劳动合同暂时停止履行期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限。《关于<江苏省劳动合同条例>若干条文的说明》第十四规定，本条中“劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限”具体包括：一是劳动合同中止期间不计算为劳动者在同一用人单位的工作年限；二是原劳动合同约定的终止时间应当根据劳动合同中止时间相应顺延。双方另有约定的，从其约定。

    3. 社会保险

根据《社会保险法》的相关规定，用人单位为职工按时足额地为职工缴纳社会保险是其法定义务。另外，《劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同后十五日内未劳动者办理社会保险关系的转移手续。因此，在劳动者被拘留期间，劳动关系依然存续，用人单位仍应履行为其缴纳社会保险的义务。但我们认为，此项制度存在以下缺陷：

其一，劳动者因涉嫌犯罪被刑事拘留期间，其未能提供正常劳动，在此情况下，如仍要求用人单位为其缴纳社会保险，形式上保护了劳动者的利益，但是对于用人单位来说显示公平。

其二，地方立法与国家立法冲突。江苏省和上海市对于劳动合同终止期间的社会保险缴纳问题规定，用人单位可以为劳动者办理社会保险账户停止结算（封存）手续，同时上海市更进一步规定，如果用人单位不为符合条件的劳动者办理封存手续，则需要为劳动者补缴社会保险。

其三，根据国家及地方的立法来看，劳动者被刑事拘留期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。但从司法实践来看，缴纳社会保险的期限往往作为劳动者工作年限的证据，因此，用人单位为其缴纳社会保险的义务与劳动者被刑事拘留期间不计入劳动者的工作年限产生了冲突。

4. 劳动合同期限

劳动合同中止期限是从劳动合同期限中扣除，还是包含在劳动合同期限之内？如果中止期限是包含在劳动合同期限内，在中止期间劳动合同到期如何处理？是否可以终止劳动关系？对于此问题有两种完全不同的观点：

一种观点认为，中止期限应从劳动合同期限中扣除，劳动合同终止时间根据中止期限顺延。例如：《江苏省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限。《关于<江苏省劳动合同条例>若干条文的说明》进一步解释“原劳动合同约定的终止时间应当根据劳动合同中止时间相应顺延。双方另有约定的，从其约定。”《杭州市劳动合同条例》第三十九条规定，劳动者因涉嫌违法犯罪，其人身自由受到限制期间，用人单位可以中止劳动合同的履行，待有关机关对其审查终结后，再按照本条例有关规定继续履行劳动合同或者依法解除劳动合同。按照这种观点，不会产生劳动合同中止期间劳动合同到期的问题。

另一种观点则认为，中止期间应当包含在劳动合同期限内，持这种观点的有上海，例如：《上海市劳动合同条例实施细则》第12条规定，劳动合同中止期间，合同期满的，劳动合同终止。

对于因劳动者因被刑事拘留导致的劳动合同暂时停止履行期间是否应纳入劳动合同期限，我们更倾向于认同第二种观点，理由如下：

其一，劳动者被刑事拘留不同于其他情形（如：劳动者应征入伍、不可抗力）导致的劳动合同暂时停止履行，前者导致劳动合同的暂时停止履行是因劳动者的过错引起的。

其二，若将劳动者被刑事拘留期间不计入劳动期限，过分保护劳动者的权益，显然对用人单位是显示公平的，加重了用人单位的责任，不利于劳资关系的稳健发展。

5. 劳动关系的恢复

劳动者被刑事拘留的情形消失后，其与用人单位之间的劳动关系能否恢复，有如下两种情形：

（1）若劳动者被依法追究刑事责任的，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位有权行使劳动合同解除权，且无需向劳动者支付经济补偿金。

（2）若劳动者未被追究刑事责任，用人单位与劳动者之间的劳动合同应当恢复履行；若确属无法恢复的，用人单位与劳动者可协商解除劳动合同，但需向劳动者支付经济补偿金。如：《天津市贯彻落实劳动合同法若干问题规定》第十四条规定，劳动合同暂时停止履行情形消失，劳动合同应当恢复履行。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法恢复履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同，并依照《劳动合同法》四十七条规定向劳动者支付经济补偿。同时，若劳动者经证明被错误限制人身自由的，劳动者可根据依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失。

三、立法建议

1. 纳入劳动合同中止制度

建立劳动合同中止履行制度的最大意义在于：当出现上述情况时，在解除或终止劳动合同之外，明确为劳动者与用人单位提供另外一条科学、公平且合理的途径处理劳动关系存续的问题。虽然劳动合同中止履行期间互相不再享有权利，但劳动者在劳动关系保持的前提下可以坦然面对暂时的权利真空而以图将来，用人单位也无白添成本之忧。这不仅符合《劳动法》的立法原意，更彰显国家对社会公众的人文主义关怀，从而减少劳动纠纷，有利于社会的和谐稳定。

2. 保护劳动者利益的同时，兼顾用人单位的合法利益，充分体现公平原则

设立劳动合同中止制度，首先在于维护劳动者的合法权益，通过法律的强制性规定，平衡劳动者与用人单位之间的力量对比，维持劳动关系的和谐稳定。笔者认为，在维护劳动者合法权益的同时，仍应做到：

其一，对用人单位体现公平。劳动合同中止履行期间劳动者不向用人单位提供正常劳动,那么劳动合同中止履行期间可以不计算为本企业的工作年限,不计算为计发经济补偿金的年限。

其二，与现行社会保险制度科学衔接。《劳动法》第72条规定,劳动者和用人单位必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。根据此规定,劳动合同中止履行期间劳动者和用人单位暂时停止缴纳社会保险费应当是可行的；而且社会保险制度的本质应当是对为社会提供有效劳动的劳动者给予保障,因此劳动合同中止履行期间劳动者和用人单位暂时停止缴纳社会保险费也是合理的。

其三，与劳动合同解除与终止制度的科学衔接。其一，劳动合同中止履行期间应当包含在劳动合同期限内,而不是当然地延长劳动合同期限;其二，对于因劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕被限制人身自由的,如果最终劳动者符合适用《劳动法》第25条的条件,用人单位与之解除劳动合同的生效时间应当是劳动合同中止之日（劳动者被限制人身自由之日）。

3. 提高立法层级，同时保持法律一致性及政策连续性

通过对现行与劳动合同中止有关的国家政策和地方法规的梳理可知，大部分政策都是在《劳动合同法》实施之前制定的，其解决的问题主要是针对《劳动法》实施中的问题作出的，并不能完全使用并覆盖《劳动合同法》生效以后的劳动合同制度履行情况。另外，各地方法规层级都比较低、规定不统一、内容参差不齐，不具有普遍的适用性。

因此，有必要将地方立法和原来有关部门规定统一到国家法律法规的层级上，这样也保证了政策实施的连续性。