国有企业常见经济行为合规研究系列文章之（二）：企业国有产权无偿划流程及注意事项

1. 引言及概述

企业国有产权无偿划转，是我国法律体系下一种特殊的企业国有产权转让方式，指企业国有产权在符合法律法规相关要求的情况下，在特定国有企业之间无偿转移的经济行为。

可以实行企业国有产权无偿划转的主体包括政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司、各级国资委履行出资人职责的企业及其子企业，也就是说，并非所有国家出资企业均可以实行产权无偿划转，只有国有独资企业、国有独资公司、国有全资企业才可以实行产权无偿划转，国有资本控股公司、国有资本参股公司不可以实行产权无偿划转。国有独资企业产权拟无偿划转国有独资公司或国有一人公司持有的，企业应当依法改制为公司。全民所有制企业产权无偿划转国有独资公司或国有一人公司持有的，应依法改制为公司。

就无偿划转对象的范围而言，除国有产权外，实物资产、土地使用权等资产也可以进行无偿划转。

2. 法律依据

2.1 《企业国有产权无偿划转工作指引》【国务院国资委  国资发产权〔2009〕25号 2005年2月26日施行】；

2.2 《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》【国务院国资委  国资发产权〔2005〕239号 2005年8月29日施行】；

2.3 《企业国有资产评估管理暂行办法》【国务院国资委  国务院国有资产监督管理委员会令第12号  2005年9月1日施行】；

2.4 《上市公司国有股权监督管理办法》【国务院国资委、财政部、中国证券监督管理委员会  国资委、财政部、证监会令第36号  2018年7月1日施行】。

3. 国有产权无偿划转流程

本文以非上市国有企业产权无偿划转为例对无偿划转的流程进行了说明，具体流程如下图：

3.1 国有产权无偿划转可行性研究

产权无偿划转前，划出方和划入方应分别进行可行性研究，形成无偿划转可行性论证报告，无偿划转可行性论证报告一般包括以下内容：

（1）被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定；

（2）被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；

（3）被划转企业的财务状况及或有负债情况；

（4）被划转企业的人员情况；

（5）划入方对被划转企业的重组方案，包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策等；

（6）其他需说明的情况。

国有产权无偿划转是在符合国家有关法律法规和产业政策规定的前提下，配合国有经济布局、结构调整和企业重组的需要，将被划转企业产权由划出方无偿划转至划入方，需从有利于优化被划转企业等的产业结构和提高其核心竞争力等角度考虑，因此，无偿划转要求被划转企业的主营业务应与划出方和划入方的主业和发展规划情况相适应。

3.2 职工分流安置方案

职工安置是国有企业实施经济行为必须要考虑的事项，如无偿划转行为涉及被划转企业职工的调动、劳动合同变更，需制定职工分流安置方案，并经被划转企业职工（代表）大会审议通过。如国有产权无偿划转不涉及职工分流安置事宜的，可不单独制定职工分流安置方案。

3.3 划出方制定债务处置方案并通知债权人

无偿划转区别于产权转让等经济行为的一大特点是划出方无偿将产权或资产移转给划入方，相当于变相减少了划出方的资产，导致划出方偿债能力下降，存在损害债权人利益的风险，因此法律规定要确保划出方债权人知悉无偿划转事项[①]，但并未明确要求债务处置方案及无偿划转行为要取得债权人同意，这就意味着债务处置方案由划出方及国资监管机构审议通过即可。

实践中，划出方通知债权人甚至取得债权人对无偿划转行为的认可也是出于确保无偿划转行为有效性、维护无偿划转双方利益角度考虑。一方面，如划出方在无力清偿债务或者偿债能力明显较弱的情况下，仍向划入方转移资产，划出方的行为可能被认定为滥用股东权利损害划出方债权人利益[②]，债权人有权要求划出方在无偿划转资产数额范围内要求划出方承担连带责任；同时，如划出方无偿划转行为影响债权人债权实现的，债权人有权向法院申请撤销该无偿划转行为[③]。作为无偿接收国有产权的划入方，在接收无偿划转股权时知道或者应当知道划出方已存在资不抵债情形的，划入方配合划出方划转产权的行为存在过错，侵害了划出方债权人的合法财产权益，应在接收国有产权范围内承担侵权赔偿责任[④]。

另一方面，目前法律法规并未对被无偿划转的国有产权是否实缴作出允许或禁止性规定，实践中也存在将未实缴的国有产权无偿划转至划入方的情况，被划转的国有产权的实缴义务随之转移至划入方，如划入方存在较大的债务负担，明显不具备实缴被划转企业注册资本的能力，被划转企业划转至划入方后，划入方或划出方对外产生债务，相关债权人可能主张划入方并不具备被划转国有产权的实缴能力，划出方和划入方的无偿划转行为串通损害了债权人的利益。根据目前的法律规定，前述情形在司法实践中对责任的认定与分担仍存在争议，但已有法律学者关注到“当事人合谋将未实缴出资的股权转让给明显缺乏认缴能力的受让人时的债权人保护”问题。

因此，实施无偿划转应充分、全面考量划出方、划入方资产的情况，妥善处理双方债权债务，避免产生纠纷。

3.4 审计、清产核资及评估

根据规定，无偿划转应以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据，无需再进行评估，但被划转产权/实物资产用于实缴公司注册资本并引起实收资本变动的，应当对该资产用于实缴的部分进行评估[⑤]。如未进行评估直接按照划转时的审计或清产核资结果记入实收资本，而前述资产的评估价值低于其认缴注册资本的，出资人可能被认定为出资不实，债权人或其他股东有权要求其全面履行出资人义务并承担相应责任。

考虑到无偿划转是在国有独资/全资企业之间进行，不会导致国有资产流失，以下无偿划转事项，可依据中介机构出具的被划转企业上一年度（或最近一次）的审计报告或经国资监管机构批准的清产核资结果，直接进行账务调整，并按规定办理产权登记等手续：

（1）由政府决定的所出资企业国有产权无偿划转本级国资监管机构其他所出资企业的；

（2）由上级政府决定的所出资企业国有产权在上、下级政府国资监管机构之间的无偿划转；

（3）由划入、划出方政府决定的所出资企业国有产权在互不隶属的政府的国资监管机构之间的无偿划转；

（4）由政府决定的实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转国资监管机构持有的；

（5）其他由政府或国资监管机构根据国有经济布局、结构调整和重组需要决定的无偿划转事项。

3.5 国有产权无偿划转内部决策

在对国有产权无偿划转事宜进行充分的可行性研究的基础上，划出方和划入方应依据法律法规及公司章程规定，履行内部决策，划入方（划出方）为国有独资企业的，应当由总经理办公会议审议；已设立董事会的，由董事会审议。划入方（划出方）为国有独资公司的，应当由董事会审议；尚未设立董事会的，由总经理办公会议审议。国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司作为划入方（划出方）的，无偿划转事项由董事会审议；不设董事会的，由股东作出书面决议，并加盖股东印章。

“三重一大”的决策规定明确要求国有企业将党建工作写入公司章程，实践中，大部分国有企业均在章程明确公司设立党组织的有关规定，同时明确将党组织决策作为企业重大经营管理事项的前置程序。因此，如公司章程有明确规定，国有产权的无偿划转行为还需经划出方、划入方的党组织审议。

3.6 无偿划转协议

国有产权无偿划转事项经内部决策及审批机构批准后，划出方和划入方签署的无偿划转协议方生效，在无偿划转协议生效前，双方不得履行无偿划转协议约定的内容，无偿划转协议应当包括下列主要内容：

（1）划入划出双方的名称与住所；

（2）被划转企业的基本情况；

（3）被划转企业国有产权数额及划转基准日；

（4）被划转企业涉及的职工分流安置方案；

（5）被划转企业涉及的债权、债务（包括拖欠职工债务）以及或有负债的处理方案；

（6）划转双方的违约责任；

（7）纠纷的解决方式；

（8）协议生效条件；

（9）划转双方认为必要的其他条款。

3.7 国有产权无偿划转的批准

国有产权无偿划转通过划出方和划入方内部决策后，还需上报国资监管机构或主管部门（下称“审批机构”）批准，根据划出方、划入方的性质及审批机构的不同，批准国有产权无偿划转的机构也有所不同：

（1）企业国有产权在本企业集团内部进行的无偿划转的，由国家出资企业审核批准。

（2）企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，由所出资企业共同报国资监管机构批准。

（3）企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，依据划转双方的产权归属关系，由所出资企业分别报同级国资监管机构批准。

（4）实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的，由同级国资监管机构和主管部门分别批准。

（5）下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业持有的，由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准。

划出方和划入方递交相应审批机构审批的国有产权无偿划转材料包括：

（1）无偿划转的申请文件；

（2）总经理办公会议或董事会有关无偿划转的决议；

（3）划转双方及被划转企业的产权登记证；

（4）无偿划转的可行性论证报告；

（5）划转双方签订的无偿划转协议；

（6）中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告或同级国资监管机构清产核资结果批复文件；

（7）划出方债务处置方案；

（8）被划转企业职代会通过的职工分流安置方案；

（9）其他有关文件。

3.8 产权变更手续

无偿划转行为经批准后，划转双方应当依据相关批复文件及划转协议，进行账务调整，按规定办理产权登记等手续。

需注意的是，如被划转的资产为建设用地使用权的，建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。土地、房产产权证书是办理不动产变更登记的必备要件，因此涉及到房地产转让的，在实施无偿划转前，需核对土地、房产是否具有产权证书、产权证书与实物是否一致，如果土地、房产没有产权证书或产权证书所载内容与实物不一致，可能存在无法办理产权变更登记的风险。

另外，按照房地产转让相关法律法规规定，以划拨方式取得建设用地使用权的，符合规划并经市、县人民政府批准，可依法转让，土地用途符合《划拨用地目录》的，重新下发划拨决定书；不符合《划拨用地目录》的，依照法律规定缴纳土地使用权出让金。以授权经营方式取得土地使用权的，在其授权经营期限内，经被授权经营的集团公司同意，被授权经营的土地可以在其直属企业、控股企业、参股企业之间进行转让；改变用途或向集团公司以外的单位转让时，须报原批准机关，并补缴土地出让金。以出让方式取得的建设用地使用权转让，在符合法律法规规定和出让合同约定的前提下，从其约定。

3.9 上市公司特别的程序

3.9.1相较于非上市国有企业产权的无偿划转，上市公司股份变动需更为谨慎，避免引起纠纷影响上市公司经营发展，因此，法律明确规定国有股东所持上市公司股份无偿划转时，应向国家出资企业、国有资产监督管理机构提交主要债权人对无偿划转的无异议函、划入方未来12个月内对上市公司的重组计划或未来三年发展规划（适用于上市公司控股权转移的）及律师事务所出具的法律意见书等审核文件。

3.9.2根据规定，国有资产监督管理机构关于国有股东无偿划转上市公司股份的批准文件或国有资产监督管理机构、管理信息系统出具的统一编号的备案表是证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司办理股份过户登记手续的必备文件。

4. 无偿划转中需注意的问题及相关解释

4.1 禁止无偿划转的情形

根据相关法律规定，存在下列情形的，不得实施无偿划转：

（1）被划转企业国有产权权属关系不明确或存在权属纠纷的；

（2）被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的；

（3）中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的；

（4）无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的；

（5）被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；

（6）划出方债务未有妥善处置方案的。

4.2 梳理正在履行合同

划出方在进行无偿划转前，划出方和被划转企业需整体梳理正在履行的合同，确保实施无偿划转行为不会导致正在履行的合同的违约，如融资/借款合同、担保合同中一般会约定贷款人、担保人发生重大资产处置行为的应提前通知出借人并取得出借人同意；有些合作协议的签署系基于合作方对被划转企业股东（即划出方）的信任而签署，这类合作协议中往往会存在企业变更实际控制人或控股股东的，需经合同相对方同意或合作协议解除的相关约定。因此，在施行无偿划转前应对正在履行的合同进行梳理，判定无偿划转是否会影响相关合同的继续履行、是否会造成划出方/被划转企业承担违约责任，并及时与合同相对方取得沟通、征求意见、签订权利义务转让协议。

4.3 划出方拟进入破产程序下的无偿划转

尽管无偿划转行为或多或少的体现着行政色彩，但划出方和划入方作为民事权利主体，实施的无偿划转行为亦为民事法律关系，为了保护债权人利益，管理人可以申请人民法院撤销符合法定条件的无偿划转行为并追回被划转资产[⑥]。

①《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第八条规定：“划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。”

②《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

③《中华人民共和国民法典》第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

④最高人民法院（2017）最高法民终181号《民事判决书》。

⑤《中华人民共和国公司法》第二十七条的规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”

⑥《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；……。”

特别声明

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