外商投资房地产开发方式初探
　　　Abstract
　　　There is not an uniform foreign-investment law, but various kinds of special laws and regulations to govern foreign investments in China. The foreign investors aiming to enter Chinese realty development business should abide by not only the general legislations that governing foreign investments ,but also the special legislations that governing realty development business.
　　　Under Chinese current legal environment, foreign investors could establish an exclusively foreign-owned enterprise or establish a joint stock or a cooperative enterprise with a Chinese realty developer to enter Chinese realty business. The foreign investors could drop out from Chinese realty development business through distribution of profits, transferring stock right, selling the stock after IPO and other methods.
　　　This article aims to organize, conclude and compare the methods by which foreign investors invest in Chinese realty development business.
　　　我国没有制订统一的外国投资法，而是以各种专项立法、单行法律、法规形成的一个规制外国投资的法律体系。外资进入我国从事房地产开发经营活动除了遵循一般外资准入法律规制外，还要遵守我国有关外资从事房地产开发经营活动的特别法律规定。
　　　在中国目前的法律环境下，外资可选择设立外商独资企业、与中国房地产开发商成立合资或合作企业等多种方式进入中国房地产开发市场，并依赖于利润分配、股权转让和IPO后抛售股票等方式实现退出。
　　　本文旨在对外商投资房地产开发的方式进行梳理、总结与比较。
外商投资房地产开发范围
　　　《外商投资产业指导目录》（2011年修订）将房地产业土地成片开发（限于合资、合作），高档宾馆、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营列为限制外商投资产业目录。
外商投资房地产开发的一般条件
　　　2.1 有100万元以上的注册资本；有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。 (《城市房地产开发经营管理条例》)
　　　2.2 开发项目资本金达到项目投资总额的35%（天津市人民政府《关于规范我市房地产市场外资准入和管理意见的通知》）
　　　2.3 外商投资设立的房地产企业注册资本达到以下投资总额比例要求：
　　　投资总额在1000万美元(含1000万美元)以上的，其注册资本应不低于投资总额的50％；投资总额在300万美元至1000万美元的，其注册资本应不低于投资总额的50％；投资总额在300万美元以下(含300万美元)的，其注册资本应不低于投资总额的70％。（《关于贯彻落实<关于规范房地产市场外资准入和管理的意见>有关问题的通知》）。
　　　2.4 已取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。（《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》）
　　　2.5 中外投资各方，不得订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。（《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》）
　　　2.6 外资在经过审批获得在中国境内从事经营活动的行政许可后，须向国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取《中华人民共和国营业执照》后，方可开展生产经营活动。（《外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》）
房地产相关项目审批、备案机关如下图:
外商投资房地产项目 允许类 限制类
总投资额 3亿美元以下 3亿美元及以上 5000万美元以下 5000万美元及以上
项目审批 省级发改委 国家发改委 国家发改委
企业设立与变更审批 省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区 商务部 省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区 商务部
返程投资 商务部
3. 外商投资房地产开发的方式
　　根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》及《关于外国投资者并购境内企业的规定》反推，境外投资者投资境内房地产开发主要有如下方式：设立外商投资房地产企业，收购境内公司股权、认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业，收购合资企业中方股权，收购在建房地产开发项目等。详见下图：

　　　　　    根据以上分类，就外商投资房地产开发的各种方式简介如下：
　　　3.1 间接投资(FPI)
　　　3.1.1 提供贷款。
　　外资房地产资本对境内房地产企业提供贷款，提供贷款方式除了涉及到外汇操作上的不便利之外，风险性也是显而易见的。目前只有一些小型基金，抱着谋取高利的心态予以采用，而大型基金为了规避风险，基本上不会使用这种方式。
　　　3.1.2 参股或者购买债券。
　　该投资模式主要通过股份收购或购买债券的间接投资形式，为企业及项目提供资金，并将项目交由控股公司运营管理，资本集团进行一定程度的参与并获取一定比例的收益。这种投资的优点是资金流动性较高，风险较小，收益比较稳定，并且税务方面有好处。由于外资房地产资本所占股权比例有限，所以投资回报相对较低。
　　　3.1.3 与国内企业合作发起房地产基金。
　　与国内房地产企业合作发起房地产基金是外资房地产基金进入中国的新途径。这种合作基金多在国外发起，募集资金，投资于国内房地产市场。
　　　3.2 新设
　　此处所指新设，是指外商通过新设独资、中外合资经营、中外合作经营房地产开发企业，以参加招标、拍卖、挂牌出让的方式，通过土地一级市场取得土地使用权。
　　土地使用权的出让方式有：协议、招标、拍卖，以及其他以公开形式竞价的方式（《物权法》、《土地出让和转让条例》等）。
　　《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定：中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。
　　　对应于出让人的职责和义务，受让人在整个土地使用权出让活动中的权利和义务包括：
(a)取得土地使用权；
(b)支付土地出让金和相关税、费；
(c)依法申请、办理土地使用权登记；
(d)按照出让合同的规定及城市规划的要求，开发、利用、经营土地，如变更土地用途，必须报批。
　    3.2.1 设立外商独资房地产开发企业
　　　与设立内资房地产开发企业的流程相比，外资房地产开发企业除需在工商主管部门办理名称预先核准及注册登记手续外，另须向外资主管部门报批相关文件(主要的文件有：申请书；可行性研究报告；合营、合作协议、合同和章程；合作各方的营业执照或注册登记证明等)，获取《外商投资企业批准证书》。
　　　外商独资房地产开发企业除在设立时由前述核准、注册登记的不便外，更为重要的是，由于我国土地使用权出让制度的不健全及各种历史原因，一般来说，中方的用地成本相对较低，因此，成立外商独资房地产开发企业的实例较少。
　    3.2.2 设立中外合资/合作经营房地产企业后通过招拍挂取得土地使用权
　　　外商直接投资房地产开发应当设立中外合资经营或合作经营的房地产项目公司。换言之，我国现行法律法规不允许中外双方不设立开发实体，以松散型联营的方式合作开发房地产。
　　　相对而言，中外合作经营企业在出资形式、分配模式及投资回报等方面具有较大的灵活性，而实践中通常的合作模式为中方提供土地，外方提供资金，由于我国土地使用权出让制度的不健全及各种历史原因，一般来说，中方的用地成本相对较低，因此，以成立中外合作经营企业进行房地产合作开发的实例占了绝大多数。
　　　对于中外合资经营企业，由于合营各方的权利义务均按其出资比例分享和承担，而土地的市场价值往往与土地提供方的用地成本不成比例，故在权利义务的分配方面较难操作，因此，采用合资经营的方式相对较少。当然，随着土地市场的逐步规范，中外合资经营企业在操作规范性等方面的优势将逐渐显现，采取合资经营的方式进行房地产合作开发也许将成为更多中外企业的选择。
　　值得注意的是，《土地使用权司法解释》根据隐藏行为的性质确定了四种转性行为：名为合作实为土地使用权转让、名为合作实为房屋买卖、名为合作实为借款、名为合作实为租赁。这些行为的共同特征都是违背了合作的本质要求一一共担风险，在虚伪的表示之下隐藏着合作之外的真实意图。至于转性后的行为是否有效，则适用相关法律的规定。
　    3.2.3 新设房地产开发企业投资房地产开发的特殊形式——土地使用权折价入股
　　　《中外合资经营企业法》第五条第三款、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四十五条)，随后被《房地产管理法》、《土地条例》等法律法规所确认(如《房地产管理法》第二十八条、《土地条例》第二十九条)。《公司法》(以下简称《公司法》)也从公司出资形式的角度对该方式予以肯定(如《公司法》第二十七条)。需要注意的是，土地使用权作价入股后，必须及时办理变更登记手续，将土地使用权过户至双方合作的公司名下。
　    3.3 并购
　    外资并购境内房地产项目的方式主要有三个：境内股权并购、资产并购和境外股权并购。
　　　外资通过直接开发中国的房地产项目，可以直接参与土地“招拍挂”、一级开发与项目开发进程，也可以通过并购房地产开发项目实现后续的开发。
　    2002年5月，国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
　    由此，房地产开发商取得土地使用权的方式发生了根本性的变化。一方面，由于公开竞价导致拿地的成本提高，拿地的成功率下降，一些房地产开发商不愿从一级市场拿地；另一方面，拥有土地使用权的企业因缺乏资金、技术、人才或管理经验，而无力自行开发。因此，在实际操作中，外资往往通过并购方式获得想要开发的土地或者房地产项目，这样可以减少拿不到地和土地一级开发的风险，同时把资金和精力集中在项目后续的开发上。目前，外资并购已成为外资投资中国房地产主要的投资方式。
　    由于外商申请设立房地产公司，必须先取得土地使用权或房地产建筑物所有权，或者是已和相关部门签订了土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。因此，目前外商投资房地产业的主要方式为外资并购形式，一种为股权并购（收购），另一种为资产并购（兼并）。
　    外资股权并购主要是指外国投资者购买中国境内房地产开发企业股东的股权或认购境内中国房地产开发企业增资，使该境内房地产开发企业变更设立为外商投资企业。这种并购目标虽形式上为中国房地产开发企业股权，实质上主要锁定的是被并购对象拥有的土地使用权资源。
　　3.3.1 股权并购——收购境内公司股权/认购境内公司增资/收购合资企业中方股权
　　3.3.1.1 方式
　　　外国投资者购买境内中国房地产开发企业项目公司股东的股权或认购境内公司增资，使该境内房地产开发企业变更设立为外商房地产投资企业，通过拥有项目公司股权实现对房地产项目的开发经营。
　　　国家外汇管理局、建设部《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》规定，境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。
　　3.3.1.2 特点
　　转让人必须是房地产项目公司的股东。
　　转让的标的是项目公司的股权。
土地使用权仍然在项目公司名下，不需变更过户到受让人名下，只是项目公司的股权由转让人的名下变更过户到受让人的名下。
需要按照有关规定获得审批，使项目公司变更设立为外商投资房地产企业。
境外机构和个人以自有资金一次性支付全部转让款。
　　3.3.1.3 税务分析
　　营业税：无
　　企业所得税：税率10、20、25%
　　土地增值税：无
　　契税：无
　　印花税0.05%
　　城市维护建设税：无
　　(g)教育费附加税：无
　　3.3.1.4 工商登记/备案手续
　　(a) 股东变更手续
　　(b)项目公司变更为外商投资房地产企业手续
　　3.3.1.5 优点总结
　　开发成本较低
    土地使用权直接转让的，受让方需缴纳相当于成交金额3％的契税及0．5％的房地产交易手续费，转让方也要承担0．5％的营业税及土地增值税；而股权转让属于企业重组，是可以免缴契税的。
　　(b)手续简单
　　　购买房地产项目公司股权，只需签订股权转让协议，并按规定办理股权转让变更及工商变更登记手续，即可通过控制公司的经营权来控制和管理整个房地产开发项目；而土地使用权的直接转让牵涉到转让条件的审查、更名过户等手续，情况比较复杂。
　　(c)项目开发速度较快
　　　一旦股权转让手续获得有关部门的审批通过，由于房地产项目公司主体未变，毋需变更土地使用权人，投资者可立即投入资金，进行后续开发建设，避免了繁杂的项目立项、规划报批等手续。
　　3.3.1.6 缺点总结
　　难以避免项目的合法性风险。
　　　股权转让交易规避了我国法律对土地使用权转让的限制性规定，本质上系土地使用权的买卖，其效力将受到质疑。
　　(b)容易产生或有负债风险（目标公司的对外担保、债务、合同违约等）
　　(c)转让价款不可以列入项目成本
　　(d)前期谈判调查时间较长
　　(e)外国投资者股权并购中国房地产的法律、法规限制
(f)如涉及国有股权的转让，转让行为须公开，并将受到政府管理国有资产的部门、产权交易机构的监督和管理，交易时间可能会延长，交易的不确定性也会增加。
　　3.2.1.7 股权并购实际操作中的注意事项
3.2.1.7.1 股权转让模式在形式上就是公司股权的转让与受让。由于作为目标公司的房地产项目通常采用有限责任公司形式，因而股权转让模式首先必须符合《公司法》关于有限责任公司股权转让的规定，如：公司内部股东股权优先受让。
3.3.1.7.2  外国投资者收购房地产项目公司股权，除须遵守《公司法》的有关规定外，因其属于并购境内企业，故还须按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》，向我国商务部或有审批权的省级商务主管部门报批相关文件。同时，由于涉及外商投资我国房地产，171号文件还对这种股权转让模式做了严格的限制：外国投资者在向审批部门报送相关文件时，另须提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保函、《国有土地使用证》、建设(房地产)主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料；对于股权转让款，必须由外国投资者以自有资金一次性全额支付；中外双方不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。此外，50号文件对以返程投资方式并购或投资境内房地产企业明确予以严格控制，防止外商规避房地产审批。
　　3.3.2 资产并购——收购在建房地产开发项目
　　　外资资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，以协议购买境内企业土地使用权的方式通过土地二级市场取得土地使用权，并运营该土地使用权，或者外国投资者协议购买境内企业土地使用权，并以该土地使用权投资设立外商投资企业运营该资产。
　　　一些外资房地产基金通过收购中国四大国有商业银行的不良资产中的房地产项目的途径进入国内房地产市场，尤其集中于收购在不良资产中剥离出来的酒店和写字楼项目。参与这种业务的基金往往被称为“机会基金"，他们通过收购商业银行房地产贷款项目的不良资产，将其证券化打包处置、变现盈利。此外，基金还通过不良资产债权收购的方式获得物业的产权，然后进行装修和服务提升，获得租金收入。
　　3.3.2.1 方式
　　　境外投资者购买境内中国房地产开发企业项目公司的资产（主要是土地使用权），并以该资产投资设立外商投资房地产企业运营该资产。
3.3.2.2 特点
(a)转让方必须是房地产项目的权利人，也就是享有项目开发经营权利的项目公司;房地产项目的转让性质应属于土地使用权的转让。
(b)转让的标的是房地产项目资产，即作为资产体现的土地使用权。
(c)房地产项目要发生转移的法律后果，即土地使用权要从转让人的名下过户至受让人名下。
(d)在运营该资产前，需要按照有关规定获得审批，以该资产投资设立外商投资房地产企业。
　　3.3.2.3 土地条件
　　　根据《土地出让和转让条例》第十九条第二款、《房地产管理法》第三十九条的规定，项目转让模式下的土地使用权转让应当符合以下条件：(一)转让方已经支付了全部土地使用权出让金，并合法取得土地使用权证书；(二)转让方与受让方都应具备房地产开发经营资质，但受让方受让项目后自用的除外；(三)转让方已按规定进行了投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件。
　　　所谓房地产开发项目是指已经批准立项，取得完备的《国有土地使用证》，并在土地上作了一定的投资，完成了土地上的“三通一平”及勘探、设计等基础性工作，获得《建设工程施工许可证》，已具备开工条件的建设工程项目。房地产开发项目转让的标的实际上是土地使用权，涵盖了转让方已经取得的立项、用地规划、工程规划及施工许可等一系列经行政许可的建设开发权。
　　3.3.2.4 税务
　　(a)营业税税率：5%
　　(b)企业所得税税率：10、20、25%
　　(c)土地增值税税率：30-60%
　　(d)契税税率：3-5%
　　(e)印花税税率：0.05%
　　(f)城市维护建设税税率：1-7%
　　(g)教育费附加税税率：3%
　　3.3.2.5 工商登记/备案手续
(a)土地使用权人变更
　　(b)项目房地产开发企业变更
　　3.3.2.6 优点总结
　　(a)可以有效规避项目的合法性风险
　　(b)可以有效地规避项目的或有债务风险
　　(c)转让价款可以列入项目成本
　　3.3.2.7 缺点总结
　　(a)存在转让的合法化问题
　　(b)必须依法缴纳巨额的税款
　　(c)需变更已批准的手续
　　(d)不确定性风险
　　(e)外国投资者资产并购中国房地产的法律、政策的限制
　　4. 资金退出方式
　　    外商投资中国房地产，退出机制是很大的阻碍因素，特别是商业用房和写字楼
　　的开发和经营，在国内目前的金融条件下，这两类项目的退出机制并不完善。房地
　　产位置的不可移动性，决定房地产只能在本地市场出售。而房地产的异质性，使人
　　们对房地产产品信息具有不完全性，使得房地产的流动性相对较差。房地产的价值
　　量大，特别对于写字楼、商业用房这样适合整体管理经营的项目，在退出时，很难
　　找到合适的有资金、管理经营实力的投资者，也使得其具有较差的流动性。
　　　有学者表示：在项目层面，对于住宅项目，外资房地产基金会选择在中方完成前期拿地、拆迁等工作后入股。投资期间，会首先通过红利分配得到一部分回报，在项目销售工作基本结束时，中方一般会回购外方股份，外资就此退出。
　　　 对于商务地产项目，房地产基金习惯在项目接近完工或已经完工的时候进入。两类商务地产最吸引房地产基金的眼球。一类是地段或物业本身有巨大潜力而目前经营不善的项目。房地产基金购入之后会停业整顿并加以改造，以自身的号召力和管理能力提升其品质，在与新租户签订合同时，提高租金水平，并由此提高地产价值，大约持有三到五年后，易手退出。另一类是物业本身经营良好，无需整顿提高，但目前租金被严重低估。这类物业，外资会在购入后等待时机，与租户重新签约，提高租金水平，进而提升地产价值，同样持有三到五年后易手退出。
　　　未来随着退出机会的缩窄，外资开始考虑将资金留在国内循环开发或者在国内融资。以下，将以以利益分配方式退出资金为例简述外商投资境内房地产开发后的资金退出方式：
　　    利益分配
　    (a)以所开发的商品房进行利益分配
　　  在法律上，股权的受偿地位弱于债权。
　　　房地产项目公司直接将开发所得的商品房分配予中外合作双方作为其投资收益，应当以保证房地产项目公司的偿债能力为前提。
　    (b) 合作中的提前购入
　　　所谓提前购入是指房地产合作开发的一方将其根据合作合同所应得的商品房在建设工程竣工前转让给另一方，由另一方支付相应价款的行为。
　　  提前购入未变更中外双方在合作合同中约定的合作条件，也未变更各方在房地产项目公司的持股比例，只是变动了合作一方实现其合作收益的时间。所以，提前购入并没有改变商品房转让方对房地产项目公司的经营管理权，在提前转让其应得的商品房面积后，仍可继续参加房地产项目公司的运作管理。由于提前购入一方面可使转让方通过提前转让利益获取资金融通，另一方面也可使受让方有机会获得更大的收益，于合作各方均有实益，是一个“双赢"的利益分配方式，因而在实践中有较广泛的运用。
5. 法律依据
5.1 外商投资
1992年工商行政总局发布的《外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》
1998年国务院发布的《城市房地产开发经营管理条例》
2001年全国人大修改的《中外合资经营企业法》
2000年全国人大常委会修正的《中外合作经营企业法》
2000年全国人大常委会修正的《外商独资企业法》
2002年国务院发布的《指导外商投资方向规定》
2002年证监会、财政部、国家经贸委发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》
2006年建设部、商务部、发改委等发布的《关于规范外资准入和管理的意见》
2009年商务部发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》
2011年发改委、商务部修订的《外商投资产业指导目录》
5.2 房地产开发市场准入
　　2005年最高院发布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
　　　2006年建设部、商务部、发改委等发布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》
　　2006年商务部发布的《关于贯彻落实〈关于规范房地产市场外资准入和管理的通知〉有关问题的通知》
　　　2006年国家外汇管理局、建设部发布的《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》
　　　2007年商务部、国家外汇管理局发布的《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》
　　　2007年国家外汇管理局综合司发布的《关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》
　　　2008年商务部发布的《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》
　　　2008年发改委发布的《关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》
　　　天津市人民政府批转市建委等八部门《关于规范我市房地产市场外资准入和管理意见的通知》
　　　5.3 土地使用
　　　《物权法》
　　　《土地管理法》
　　　《土地管理法实施条例》
　　　《房地产管理法》
　　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
　　　《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》