“霸王条款”的法律分析

    随着经济的发展以及生产的规模化、消费的批量化，格式合同产生了，并在越来越多地在保险、铁路、快递、房地产、餐饮等行业中被运用。但“霸王条款”伴随着格式合同订立者的强势地位及格式合同的广泛使用产生了，本文将围绕“霸王条款”的含义、特征、法律规制进行分析。

一、“霸王条款”及相关概念的含义

（一） 格式条款的概念及法律特征

1. 格式条款的概念

我国合同法第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

2. 格式条款的法律特征

根据上述格式条款的概念，我们总结，格式合同主要具有有以下法律特征：

(1) 重复利用性

格式合同是当事人为了重复使用而制定的合同，故其合同具有广泛性、持久性和全面性的特点。

广泛性,指格式合同并不是只针对某个或某些人，而是针对特定的一个群体所制定的合同；

持久性，是指格式合同总是在一个特定的时间段里重复使用的合同，故格式合同的使用而具有持久性；

全面性，是指格式合同因具有重复使用性，故其内容应考虑不同主体、不同情形下订立合同的全部情况，因而具有全面性。

(2) 不可协商性

格式合同的最大特点在于其条款的不可协商性，这亦是一些格式条款会被认定为“霸王条款”的重要原因。由于格式条款是合同的订立者（一般处于合同订立的优势地位，在格式条款的合同主体中一般表现为经营者）预先拟定的条款，故在合同订立过程中，并未与合同相对方进行协商，而是单方地、预先地先将自己的意思表示表现在合同中，而合同订立的相对方（一般处于合同订立的弱势地位，在格式条款的合同主体中一般表现为消费者）一般只能对其格式合同表示全部接受或全部不接受，而无法与之就合同的个别条款进行协商的余地。

(二) “霸王条款”的定义及法律特征

1. “霸王条款”的定义

“霸王条款”并非一个法律名词，而是在交易过程中，当事人双方对一些格式合同中一些无效或可撤销条款的称呼。

根据我国《合同法》第四十条的规定，格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

根据以上，关于“霸王条款”的定义，一般认为，格式条款中关于一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的约定，即视为“霸王条款”。

2. “霸王条款”的特征

根据“霸王条款”的定义及相关法律规定，我们总结，“霸王条款”一般具有以下法律特征：

（1） 合同中一方免除其责任的条款可能被认定为“霸王条款”：

    《合同违法行为监督处理办法》（国家工商行政管理总局令第51号）第6条规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：

　　A.造成消费者人身伤害的责任；

　　B. 因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；

　  C.对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；

    D.因违约依法应当承担的违约责任；

　　E. 依法应当承担的其他责任。

    根据以法律规定，若格式条款中含有免除一方（主要指经营者）上述责任的条款，则可能被认定为“霸王条款”。

（2） 合同中一方加重对方责任的条款可能被认定为“霸王条款”：

 《合同违法行为监督处理办法》第10条规定，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：

　　A. 违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；

　　B. 承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；

C. 其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。

     根据以上规定，若格式条款中含有加重另一方以上责任的，则可能被认定为“霸王条款”。

（3） 合同中一方排除对方主要责任的条款可能被认定为“霸王条款”：

    《合同违法行为监督处理办法》第11条规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：

　　A. 依法变更或者解除合同的权利；

　　B. 请求支付违约金的权利；

    C.请求损害赔偿的权利。

    此外，《天津市合同监督管理规定的通知》第14条还规定，格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容：

    A. 解释格式条款的权利；

    B. 就合同争议提起诉讼的权利；

    C. 依法享有的其他主要权利。

    根据以上规定，若格式条款中含有排除对方上述权利的，则可能被认定为“霸王条款”。

二、被认定为“霸王条款”的法律后果

（一）法律规定

《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

根据以上规定，如格式条款中含免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的“霸王条款”，其条款效力为无效。

（二）行政处罚

    《合同违法行为监督处理办法》第12条规定，当事人违反本办法关于格式合同中免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定的，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

    根据以上，若经营者制定的格式合同中有条款被认定为“霸王条款”的，则经营者可能面临罚款的行政处罚。

 三、经营者在订立格式合同条款时如何避免被认定为“霸王条款”？

《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）明确，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

根据以上，经营者在制订格式合同时，对于一些可能被认定为“霸王条款”的合同内容，可采取以下处理方式进行说明、提请对方注意：

A. 对于合同主要内容、涉及主要权利义务、责任的条款，应要求销售人员着重向合同订立相对方进行说明与解释，并留存相关说明证据。

B. 对于合同主要内容、涉及主要权利义务、责任的条款，应以加黑、加粗、字号加大、颜色标示等方式进行处理，以提请合同订立相对方注意。

C. 要求合同订立相对方手写：“本人已完全了解合同全部内容，合同的签订是基于本人完全清楚并理解合同全部内容的前提下签订的”等内容，明确合同订立相对方对于合同内容已清楚了解，并是在自愿的前提下签订的。